戰(zhàn)略就是為達(dá)目的對戰(zhàn)術(shù)的運用。

——克勞塞維茨《戰(zhàn)爭論》

一，引言

專利布局分為三個層次：

第一層次，單件專利申請布局：主要通過權(quán)利要求的布局以及權(quán)利要求書與說明書的關(guān)系以期獲得穩(wěn)定的專利權(quán)，主要涉及戰(zhàn)術(shù)層面；

第二層次，在某一發(fā)明創(chuàng)造或產(chǎn)品的知識產(chǎn)權(quán)布局：主要包括具體產(chǎn)品或發(fā)明創(chuàng)造的保護(hù)戰(zhàn)略策劃與實施，換言之，第二層次既需要考慮知識產(chǎn)權(quán)類型、數(shù)量、申請趨勢、申請策略等布局戰(zhàn)略問題，在執(zhí)行中同時需要考慮戰(zhàn)術(shù)運用問題。

第三，整體性布局：主要基于企業(yè)的中長期商業(yè)戰(zhàn)略或產(chǎn)品戰(zhàn)略，建立與之相匹配的知識產(chǎn)權(quán)管理體系，為企業(yè)商業(yè)或產(chǎn)品戰(zhàn)略服務(wù)。這一層次主要從：知識產(chǎn)權(quán)日常管理；資金投入；人員管理；知識產(chǎn)權(quán)與研發(fā)、生產(chǎn)、銷售等匹配等等方面考慮布局原則、步驟以及實施。整體性知識產(chǎn)權(quán)布局是全局性、頂層性的指導(dǎo)思想，是企業(yè)戰(zhàn)略目標(biāo)、管理在知識產(chǎn)權(quán)方面的具體體現(xiàn)。整體性知識產(chǎn)權(quán)布局需要企業(yè)高層甚至是最高層的決策參與。

上述三個層次的專利布局，都需要緊緊圍繞企業(yè)的商業(yè)目標(biāo)。企業(yè)商業(yè)目標(biāo)是專利布局的首要目的和最終目的。

二，單件專利申請布局

單件專利申請布局主要考慮：專利的保護(hù)范圍、專利的穩(wěn)定性和專利合案與分案。

2.1，專利的保護(hù)范圍

單件專利的保護(hù)業(yè)內(nèi)有時戲稱權(quán)利要求的游戲，游戲規(guī)則實質(zhì)上是《專利法》、《實施細(xì)則》、《審查指南》以及最高院的相關(guān)司法解釋中關(guān)于專利保護(hù)范圍的法條規(guī)定的原則或規(guī)則。

這些規(guī)則分為兩類，一類是能使權(quán)利保護(hù)范圍擴(kuò)展的規(guī)則，另一類是導(dǎo)致權(quán)利要求保護(hù)范圍限縮的規(guī)則。

導(dǎo)致保護(hù)范圍擴(kuò)展的規(guī)則，包括：等同原則（法釋〔2015〕4號第十七條第二款）、內(nèi)部證據(jù)有限原則（法釋（2009）21號第3條）、功能性技術(shù)特征解釋原則（法釋（2009）21號第4條、法釋〔2016〕1號第8條）、技術(shù)術(shù)語歧義解釋原則（法釋〔2016〕1號第四條）以及上下位概念、最小技術(shù)單元解釋等。

導(dǎo)致保護(hù)范圍限縮的原則，包括：合發(fā)明目的解釋原則、禁止反悔原則（法釋（2009）21號第6條、法釋〔2016〕1號第13條）、公平原則（北京高院《專利侵權(quán)判定指南（2017）》第2條）、捐獻(xiàn)原則（法釋（2009）21號第5條）、使用環(huán)境限定原則、方法步驟順序限定、數(shù)值范圍限定等。

上述原則雖然多用于專利侵權(quán)程序，但筆者認(rèn)為，在專利獲取、確權(quán)以及侵權(quán)程序中，上述規(guī)則具有強烈的一致性，在單件專利申請布局中，這些規(guī)則是必須要考慮的。

2.2，專利的穩(wěn)定性

專利穩(wěn)定性是單件專利布局的重要目標(biāo)之一，其必須考慮的點是：1） 權(quán)利要求書與說明書之間的關(guān)系，即：專利法第26條第3、4款的問題；2） 新穎性和創(chuàng)造性；3） 《實施細(xì)則》第20條2款，以及上述條款之間的平衡。

要考慮專利法第26條第3、4款。專利法第26條第3款是專利制度核心條款之一，是專利申請人或專利權(quán)人獲得專利權(quán)必須付出的對價。應(yīng)當(dāng)從技術(shù)問題、技術(shù)效果以及技術(shù)方案的清楚性和完整性等全面考慮。

專利法第26條第4款主要涉及權(quán)利要求書與說明書的關(guān)系，簡而言之，說明書是權(quán)利要求的詞典，權(quán)利要求書的方案、術(shù)語、特征之間的連接關(guān)系，最好都要考慮；權(quán)利要求書是說明書的提煉和總結(jié)，重點考慮的問題是：說明書的概括與得出、上下位概念、數(shù)值范圍、功能性特征等等。

行業(yè)內(nèi)考慮專利新穎性和創(chuàng)造性多一些，對于《實施細(xì)則》第20條2款，專利代理人在撰寫申請文件時往往沒有足夠重視。在單件專利布局中，筆者以為，必須細(xì)則20.2是必須首要考慮的問題，其次才是其他影響穩(wěn)定性的因素。

值得重視的還有從屬權(quán)利要求的引用關(guān)系。要對無效程序獨立權(quán)利要求被無效有所準(zhǔn)備。

2.3，專利的合案與分案申請

專利合案申請與分案申請是另一個值得重視的問題。一般來說，產(chǎn)品、方法及應(yīng)用；以及產(chǎn)業(yè)的上、中、下游建議合案申請。例如，產(chǎn)品的核心部件、產(chǎn)品本身以及產(chǎn)品在下游行業(yè)的應(yīng)用建議合案申請。

如果發(fā)明創(chuàng)造中有多個發(fā)明點，并列或不能確定是并列還是從屬的發(fā)明點，建議分案申請。

三，在某一發(fā)明創(chuàng)造的知識產(chǎn)權(quán)布局

在某一發(fā)明創(chuàng)造的知識產(chǎn)權(quán)布局是指在特定技術(shù)或產(chǎn)品上進(jìn)行構(gòu)建一組知識產(chǎn)權(quán)組合，形成知識產(chǎn)權(quán)組，這些知識產(chǎn)權(quán)組中，細(xì)分的發(fā)明點之間交叉組合，構(gòu)建穩(wěn)定的保護(hù)體系，在特定技術(shù)或產(chǎn)品上實現(xiàn)企業(yè)商業(yè)經(jīng)營設(shè)定目的。

可以從如下幾方面考慮該組合：

3.1，知識產(chǎn)權(quán)類型

知識產(chǎn)權(quán)類型應(yīng)當(dāng)包括但不限于專利、商標(biāo)、著作權(quán)、商業(yè)秘密等，知識產(chǎn)權(quán)類型選擇依據(jù)是根據(jù)保護(hù)點選擇合適類型。

需要根據(jù)發(fā)明創(chuàng)造的具體情況，選擇合適的知識產(chǎn)權(quán)類型進(jìn)行保護(hù)。例如，在萬燕VCD案中，選擇商業(yè)秘密而不是專利構(gòu)建市場競爭壁壘，而VCD這類產(chǎn)品的結(jié)構(gòu)是不適合商業(yè)秘密保護(hù)的，其第一批產(chǎn)品賣出后，競爭對手就可以無風(fēng)險仿制。

不同類型知識產(chǎn)權(quán)組合，一般可提升保護(hù)質(zhì)量，例如：費列羅巧克力巧妙將產(chǎn)品包裝同時申請外觀設(shè)計專利和商標(biāo)組合保護(hù)，其利用商標(biāo)可續(xù)展的特性，一定程度保障了其專有包裝的持續(xù)性。

3.2，申請策略

目前行業(yè)內(nèi)常說布局策略有路障式布局、集束式布局、降落傘型布局、星系布局、鏈?zhǔn)讲季?、策略組合型布局等等。

這些布局方式一般是從國外引進(jìn)概念，考慮到國外專利情況與國內(nèi)有很大區(qū)別，在企業(yè)實際布局中，筆者不建議參照任何現(xiàn)有的布局模式。應(yīng)當(dāng)基于現(xiàn)有技術(shù)狀況（取決于檢索分析）、技術(shù)方案狀況、企業(yè)研發(fā)情況、可能的替換研發(fā)以及結(jié)合競爭對手情況等因素，綜合考慮并實地制定申請策略，申請策略要與企業(yè)商業(yè)目標(biāo)相匹配。

3.3，申請進(jìn)度安排

知識產(chǎn)權(quán)申請進(jìn)度可以從如下幾點考慮：企業(yè)商業(yè)目標(biāo)、研發(fā)進(jìn)度安排、資金投入安排等。需要注意的是，如果創(chuàng)新點具有前后關(guān)聯(lián)性，在前申請可能影響在后申請新穎性、創(chuàng)造性時，建議同時提出申請。例如：某申請人發(fā)明了一種處理廢氣中氮氧化物的發(fā)明創(chuàng)造，該發(fā)明創(chuàng)造可以應(yīng)用于多個領(lǐng)域，在后的應(yīng)用型專利如果受在先影響交大，建議應(yīng)用型專利在申請時一并提出。

3.4，申請數(shù)量

知識產(chǎn)權(quán)數(shù)量通常受以下因素影響：1） 研發(fā)強度；2） 資金投入；3） 競爭對手狀況。

筆者從業(yè)多年，感悟之一是：要想在行業(yè)內(nèi)領(lǐng)先，其知識產(chǎn)權(quán)數(shù)量一定要領(lǐng)先。申請數(shù)量最直接的確定方式是根據(jù)該企業(yè)在產(chǎn)品細(xì)分領(lǐng)域的地位及競爭對手確定。

四，整體性知識產(chǎn)權(quán)布局

4.1，整體性知識產(chǎn)權(quán)布局與知識產(chǎn)權(quán)管理體系

筆者的建議是參照GB/T29490-2013《企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)管理規(guī)范》標(biāo)準(zhǔn)，結(jié)合企業(yè)實際，制定適用性和可執(zhí)行性均好的管理體系。

GB/T29490-2013標(biāo)準(zhǔn)是非常全面的管理體系，其中：1） 知識產(chǎn)權(quán)日常管理；2） 核心人員的知識產(chǎn)權(quán)背景調(diào)查；3） 主營或核心產(chǎn)品的知識產(chǎn)權(quán)風(fēng)險識別與防控；4） 研發(fā)管理及研發(fā)記錄的保存，是其中比較重要的，這四點是企業(yè)IPO過程中經(jīng)常被發(fā)審委問詢的問題，關(guān)系到信息披露的真實性和企業(yè)持續(xù)運營能力或持續(xù)贏利能力。

4.2，整體性布局規(guī)劃應(yīng)考慮問題

如果把整體性知識產(chǎn)權(quán)布局看作是下棋的話，應(yīng)當(dāng)清晰的認(rèn)識到坐在棋盤對面的競爭對手而不是國家知識產(chǎn)權(quán)局。換言之，應(yīng)當(dāng)從與競爭對手競合的角度考慮布局。

布局的意義是在最終贏得棋局，而不是某個棋子。整體戰(zhàn)場上贏得勝利，可能作出的犧牲之一是個別棋子被吃掉或者個別領(lǐng)域被侵蝕。必須從整體角度看待布局問題。

考慮到單件專利的瑕疵、撰寫缺陷以及保護(hù)范圍博弈等問題，筆者認(rèn)為單個專利不能作為企業(yè)確定商業(yè)或市場戰(zhàn)略的穩(wěn)定基礎(chǔ)，整體布局應(yīng)當(dāng)以第二層次布局作為戰(zhàn)術(shù)使用，實現(xiàn)整體性的戰(zhàn)略目的。

整體性知識產(chǎn)權(quán)布局是全局性、頂層性的指導(dǎo)思想，是企業(yè)戰(zhàn)略目標(biāo)、管理在知識產(chǎn)權(quán)方面的具體體現(xiàn)。整體性知識產(chǎn)權(quán)布局需要企業(yè)高層甚至是最高層的決策參與。

五，小結(jié)

專利布局是企業(yè)管理、商業(yè)目標(biāo)實現(xiàn)、市場、技術(shù)和法律的融合，需要全面考慮、多方參與。希望企業(yè)用良好的策劃，打造高質(zhì)量的布局，實現(xiàn)企業(yè)商業(yè)運營目的。